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Sumário: Introdução – 1.
Obrigações - 1.1. Generalidades históricas – 1.2. Conceito de obrigação -
1.2.1. Objeto das obrigações - 1.2.2. O dever de tolerar - 1.3. Modalidades
das Obrigações - 1.4. Classificação das obrigações – 2. Obrigações
Negativas - 2.1. Obrigação negativa- conceito - 2.2. Obrigação do tipo
não-fazer ou obrigações negativas?– 3. Cumprimento e Descumprimento das
Obrigações - 3.1. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo positivo) -
3.1.2. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo negativo) - 3.1.3.
Cessação do dever de abstenção (obrigação do tipo negativo) - 3.2. Formas
de descumprimento das obrigações - 3.3. Conseqüências do descumprimento -
3.4. Inadimplemento e mora nas obrigações do tipo não fazer (art. 883 do
CCB) – 3.5. Art. 287 do CPC – preceito cominatório nas obrigações de não
fazer – 3.6. Resolução em perdas e danos – 3.7. Cumprimento defeituoso e
formas de cumprimento análogas ao descumprimento – 4. Análise do tema à luz
da responsabilidade civil - 4.1. Considerações quanto aos fatos ilícitos -
4.2. Atos ilícitos e dever de reparação - Notas conclusivas.
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Introdução
As obrigações de não fazer, também chamadas obrigações negativas,
constituem modalidade obrigacional recorrente em nosso Direito, perceptível
em um sem número de ocasiões cotidianas, como componente resultante das
regras que disciplinam a vida em sociedade. A despeito de aparentarem
ocorrer em casos reduzidos, as obrigações de não fazer estão presentes em
diversos normativos, bem como em contratos variados e, não raras vezes, são
objeto de sentença, o que põe em destaque sua relevância jurídica e sua
importância social.
Por sua natureza especial, diferente das obrigações de dar e fazer, que
comportam um comando comissivo, as obrigações negativas regulam as
abstenções necessárias por parte daqueles que devem um não fazer, ou seja,
um comportamento omissivo em relação ao credor, que tem o direito de exigir
que o devedor se abstenha de realizar certos atos.
Neste despretensioso estudo, analisaremos as obrigações, em suas
generalidades e classificações, formas de cumprimento e descumprimento, com
maior aprofundamento em relação às obrigações do tipo negativo, ou de não
fazer.
Escudados em autores consagrados, procuraremos apontar a melhor
interpretação para as normas disciplinadoras do instituto, tentando ainda,
através da exemplificação, propor algumas casuísticas aptas a propiciar ao
leitor reflexão tópica, e capazes de conduzi-lo a conclusões gerais e
sintetizações críticas sobre o instituto.
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1. – OBRIGAÇÕES
1.1. Generalidades históricas
Nas Institutas de Justiniano, obrigação era definida como "o vínculo
jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-nos a uma
prestação, segundo o direito de nossa cidade". (1)
Como podemos observar este conceito das Institutas estava relacionado a um
vínculo de sujeição pessoal, isto é, a exigência do cumprimento da
prestação se dava sob o corpo do devedor como se coisa fosse.
Os livros do velho testamento, na Bíblia, já cuidavam de retratar o mau
hábito de não saldar as obrigações, pagando o bem com o mal e os perigos
decorrentes do ato de assumir dívidas naquela época, fossem pessoais ou de
terceiros. (2)
Outrora, como se depreende dos textos bíblicos, que retratam os costumes e
leis da época, o devedor respondia "pessoalmente" pelas
obrigações, ou seja, com sua liberdade e com sua própria vida. Essa
situação transferiu-se da barbárie para os povos civilizados. A Lei das XII
Tábuas, na sua tábua III, previa a responsabilidade corporal do devedor.
Somente com o advento da Lex Poetelia-Papiria, em 326 aC, o devedor passou
a responder apenas com os seus bens, deixando de ser a responsabilidade
pessoal e passando a ter conotação apenas patrimonial. Não obstante, as
legislações de muitos países conservaram a possibilidade de o devedor
responder com sua liberdade em casos excepcionais de dívidas.
No direito grego, foi Aristóteles quem dividiu as obrigações em dois tipos
de relações: as voluntárias e as involuntárias, que depois foram
respectivamente chamadas pelos romanos de obrigações ex contractu e
obrigações ex delicto, respectivamente. (3)
O Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, impede
que se promova a prisão de devedores por dívida civil. Atualmente, só pode
ser privado da liberdade o devedor da pensão alimentícia e, com muita
controvérsia, o depositário infiel. (4)
1.2. Conceito de obrigação
O termo "obrigação" veio do latim, obligatio, onde ob significava
sujeição e ligatio dava idéia de vínculo ou ligação.
Em sentido estrito, obrigação pode ser entendida como o vínculo jurídico em
virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma
prestação. Conclusão lógica dessa assertiva é que a obrigação é uma espécie
de dever jurídico, que tem por objeto uma prestação, com repercussões de
caráter patrimonial.
Na conceituação de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, "obrigação é um
vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma
prestação economicamente apreciável" (5). Tal conceito encontra
paralelo na concepção de diversos autores, com pequenas variantes, donde
destacamos a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: "obrigação é uma
relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e
credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou
negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento
através do seu patrimônio". (6)
ORLANDO GOMES liga a obrigação à categoria das relações jurídicas de cunho
pessoal, definido-a: "tem-se levado em conta, preferentemente, o lado
passivo, que se designa pelo termo obrigação ou, mais à justa, dívida.
Vista, porém, do lado ativo, chama-se crédito. O acento pode recair tanto
no direito como no dever." E complementa: "Obrigação é um vínculo
jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma
prestação em proveito de outra". (7) (grifos no original).
Ainda segundo ORLANDO GOMES, a palavra obrigação comporta diversas
acepções. No sentido mais amplo, obrigação é sinônimo de dever. Até deveres
não-jurídicos se dizem vulgarmente obrigações. Mas não seriam todos os
deveres jurídicos possíveis de serem designados como obrigações, já que
tecnicamente, obrigação é espécie do gênero dever, reservando-se o termo
para designar o dever correlato a um direito de crédito. (8)
Em socorro dessa posição, trazemos à colação o magistério de PONTES DE
MIRANDA, que é incisivo: "Obrigação tem, pois, dois sentidos, o de
dever, que é larguíssimo (posição subjetiva passiva correlata à de
direito), e o de posição subjetiva passiva correlata à de pretensão".
(9)
1.2.1. Objeto das obrigações
A obrigação tem por objeto uma prestação. E são três as formas de conduta
humana que podem constituir objeto da prestação, as quais consistem em dar
(coisa certa ou incerta), fazer e não fazer.
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO aponta o elemento objetivo da obrigação como sendo
seu "componente material, físico; é o objeto, que se apresenta na
prestação, sendo, sempre, de conteúdo econômico ou conversível
economicamente. Quando quisermos saber qual o objeto de uma prestação, que
pode ser, como vimos, positiva (de dar ou fazer) ou negativa (de não
fazer), perguntamos: dar, fazer ou não fazer o quê? A resposta será,
sempre, demonstrativa de alguma coisa (essa coisa será o objeto da
prestação)". (10)
De longa data, FRANCESCO CARNELUTTI asseverava que o objeto da obrigação
era a prestação e não a coisa. (11)
Versando sobre a prestação, enquanto objeto das obrigações, ANTUNES VARELA
assevera que o direito à prestação, de que se faz titular o credor, tem
como correspondente, no lado oposto da relação obrigacional, o dever de
prestar, a que o obrigado se encontra adstrito. E continua:
O dever de prestar é a necessidade imposta ao devedor de realizar a
prestação, sob a cominação das sanções aplicáveis à mora ou ao
inadimplemento (arts. 956 e segs. e 1.056 e segs., aos quais correspondem
os arts. 387 e segs. do Projeto). (12)
Esclarece, ainda, o autor, que a prestação trata-se de um dever e não de um
ônus; que é um dever jurídico e não simples dever resultante dos usos
sociais; que tampouco se trata de um dever moral, como aqueles que servem
de substrato às obrigações naturais; e que também não se identifica o dever
de prestar com os meros deveres de cortesia ou de obsequiosidade, onde não
incide tutela jurídica. (13)
No Direito português, o art. 397º, do Código Civil Português, estatui
literalmente: "Obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação." E
o artigo 398º, trata de estabelecer o conteúdo da prestação, nos seguintes
termos: "Art. 398o - 1. As partes podem fixar livremente, dentro dos
limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação. 2. A
prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um
interesse do credor, digno de protecção legal".
RUGGIERO observa que a obrigação não tem por objeto a coisa a que a
prestação se refere, mas a própria prestação, isto é, um ato positivo ou
negativo do devedor, que, como dar ou fazer, pode ter por seu turno como
objeto próprio uma coisa. (14)
Extrai-se da lição do mestre italiano que o objeto da obrigação é a
prestação a que está obrigado o devedor, prestação esta que pode ser de
dar, fazer ou não fazer. A coisa a ser dada ou feita é que será, por sua
vez, objeto da prestação e não da obrigação.
Mas em que consiste a prestação? A prestação poderá ser positiva ou
negativa, se consistir, respectivamente, num facere ou non facere, o que
vai exigir, pela diferença entre um caso e outro, regras jurídicas
especiais, que atendam à natureza das prestações, segundo PONTES DE
MIRANDA, que aduz: "O abster-se exige que se leve em conta que a
inatividade é não-ser, em relação ao ato que é ser, sem que a negativa do
ato seja a inação. A prestação pode ser única, ou de um só jacto ou
momento, trate-se de prestação positiva ou negativa; e pode ser reiterada
ou repetida, especialmente periódica; ou contínua. A prestação contínua ou
permanente pode ser negativa, ou positiva; e tais são a do que é dono do
prédio serviente, a do locador de imóvel ou de móvel, a do depositário e a
do administrador de bens". (15)
Seguindo a mesma diretriz, ORLANDO GOMES afirma que "a ação ou omissão
do devedor chama-se prestação, que é, com efeito, o objeto da obrigação.
Nem toda ação juridicamente devida constitui prestação no restrito sentido
do termo. Importa que a obrigação, da qual seja objeto, tenha caráter
patrimonial. A patrimonialidade da prestação foi motivo de controvérsia,
enquanto não se distinguiu o interesse do credor em ser satisfeito e seu
objeto. (...) O interesse não precisa ser econômico, mas o objeto da prestação
há de ter conteúdo patrimonial. Na sua contextura, a prestação precisa ser
patrimonial, embora possa corresponder a interesse extrapatrimonial".
(16)
Assim, podemos dizer que, nas obrigações positivas, o devedor deverá
cumprir uma prestação de natureza comissiva, consistente num dar ou fazer
alguma coisa, enquanto nas obrigações negativas, sua prestação consistirá
em não fazer uma coisa certa e determinada, sob pena de, em o fazendo, ter
de indenizar o credor ou arcar com os ônus do desfazimento, ou ambas as
coisas.
1.2.2. O dever de tolerar
Uma questão correlata à prestação negativa diz respeito ao dever de
tolerar, que alguns autores sustentam não ser um dever por não estar
contido no dever de omitir.
PONTES DE MIRANDA assevera que quem há de tolerar deve omitir protesto ou
impedimento, há de carregar a carga, suportá-la, conduzi-la: a submissão
ativa fez-se negativa, abstenção. (17)
O tolerar, nesse contexto, pode estar no lado passivo, como também no lado
ativo. Se o que deve prestação negativa, obriga-se a não fazer, deverá
tolerar o exercício do direito pelo seu titular, sem realizar qualquer
conduta impeditiva. Assim se dá em relação ao proprietário de imóvel
gravado com servidão de passagem: tem que tolerar o uso da servidão pelos
que dela se utilizam para ter acesso ao prédio encravado, obrigando-se a
manter aberto o acesso e abster-se de impedir a passagem, mas tendo ainda
que tolerar a presença do vizinho na área de servidão, muito embora faça
parte de sua propriedade.
Da mesma forma estará gravado com o dever de tolerar o titular do direito,
agora, no pólo ativo da relação processual, quando partilha mesmo que
momentaneamente o seu direito com outrem, concedendo-lhe permissão para
desfrutar do seu direito. O dever de tolerância tem aqui conteúdo positivo.
O titular do direito, que terá que tolerar, deverá ainda agir de forma
comissiva. É o caso do proprietário, citado por PONTES DE MIRANDA, que
promete deixar que alguém dê festa em seu salão. Seu dever de tolerar o uso
do salão conterá uma ação positiva, pois deverá abrir e entregar o salão.
Ou, então, se o vento leva o chapéu de A e esse cai no terreno fechado do
vizinho. O autor afirma que A não poderá pular o muro para buscar seu
chapéu, pois se o fizesse estaria descumprindo seu dever de respeitar a
propriedade. Mas B tem o dever de devolver o chapéu, já que a despeito de
ser propriedade móvel, está protegida pelos mesmos mecanismos de direito
que seu jardim e pertence a A. Não podendo retê-lo, B, no exercício de suas
prerrogativas plenas sobre a propriedade do jardim, poderá adotar duas
posturas diferentes, a sua livre escolha: deverá entregar o chapéu a A ou
abrir o portão para que A vá buscá-lo. Se permitir que o busque, deverá
tolerá-lo em seu jardim até que A o apanhe e saia. (18)
Por tais considerações, é de se concluir que o dever de tolerar é
decorrente do dever jurídico e encontra-se por este açambarcado,
operando-se na forma omissiva, de não oposição ao exercício de direito,
mesmo que um outro direito seu se lhe oponha.
Nos exemplos citados, aquele que deve tolerar determinado comportamento ou
a presença de outrem o faz imbuído de um dever de omitir, que tem como
correspondente, embora indiretamente, o exercício de um direito subjetivo
pelo seu titular e que pode por este ser coercitivamente exigido caso o
devedor não se disponha a tolerá-lo (como no caso do chapéu, onde, não o
devolvendo, nem permitindo que o proprietário o busque, poderá ser
demandado forçadamente para satisfazer o direito de propriedade do dono do
chapéu).
A tolerância será exigida do titular de um direito, portanto, na forma de
abstenção, por não poder se opor à permanência temporária de outrem em sua
propriedade, podendo ser acrescida de um dever de forma comissiva, quando
se obrigue a praticar certos atos que propiciem ao titular de outro
direito, o exercício deste.
Exemplo que bem poderia esclarecer esta temática é o do empresário que, sob
fiscalização de autoridade administrativa, deve permitir o acesso às
dependências de sua empresa ou propriedade, com o dever de tolerar toda a
atividade investigativa e, além disso, dar acesso a todos os documentos que
forem solicitados, podendo optar por exibi-los prontamente ou tolerar a
busca (inclusive com remoção de obstáculos) por parte dos agentes fiscais.
O dever de tolerância, ao que nos parece, nada mais é que uma forma de
dever jurídico, decorrente do exercício de um direito por seu titular,
impondo uma abstenção acrescida de uma conduta, ou só uma abstenção.
1.3. Modalidades das Obrigações
Dentre as modalidades de obrigações, estão a de DAR -coisa certa ou
incerta-, FAZER e NÃO FAZER.
A obrigação de dar ou restituir coisa certa é aquela em que o devedor está
obrigado a entregar ou devolver um bem infungível (que não pode ser
substituído por outro de igual valor, qualidade ou quantidade – ex. um
quadro original de Monet, a primeira edição impressa da Bíblia, autografada
por Gutenberg, etc.). A coisa é certa, determinada, única, porque não pode
ser substituída por outra, ainda que hipoteticamente mais valiosa.
A obrigação de dar coisa incerta consiste em dar ou restituir coisa
fungível, que admite a substituição por outra de igual valor, qualidade ou
quantidade (ex: entregar 100 cabeças de gado da raça holandesa, um
automóvel gol ano 2001, 300 sacas de soja, padrão consumo) ou ainda por
coisa mais valiosa se houver consenso do credor.
Por obrigação de fazer, entende-se a obrigação em que a prestação consiste
em realizar obra ou serviço, como no caso da pintura de um edifício, a
construção de um depósito de frios, etc. Pode ser que a obrigação seja
personalíssima (cirurgia plástica por Ivo Pitangui, show musical com
Caetano Veloso, palestra de Arnoldo Wald, etc.), hipótese em que não se
admite substituição.
Se, ao contrário, o que se impõe for um dever negativo de conduta, uma
abstenção de praticar determinado ato, diz-se que é uma obrigação de não
fazer (ex: não revelar um segredo comercial, não construir um novo armazém
em área residencial, não jogar lixo em um terreno baldio, não tocar violino
em unidade de condomínio de apartamentos após as 22:00 horas, etc.).
As obrigações negativas, que constituem uma das temáticas centrais do
presente estudo, situam-se no campo desta última – obrigação de não fazer –
e sobre elas concentraremos nossa análise.
1.4. Classificação das obrigações
Quando analisa o objeto das obrigações, traduzido pela prestação, ROBERTO
DE RUGGIERO chama a atenção para o fato de que a prestação deve ser
possível (já que ao impossível ninguém pode ser obrigado), lícita
(obviamente a lei só pode exigir o cumprimento do que não lhe seja
contrário) e determinada (ou pelo menos determinável). Classifica, ainda a
prestação, como positiva ou negativa, conforme consista num dar ou fazer,
ou então num não fazer. Sobre a prestação negativa, o autor assevera:
"A obrigação de não fazer consiste em omitir, para vantagem do credor,
qualquer coisa que, se não fosse ela, o obrigado tinha a faculdade de
fazer, ou em sofrer uma ação de outro". (19)
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO, ao cuidar da classificação das obrigações cataloga
inicialmente as espécies delineadas no nosso Código, que são três, das
quais duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (não fazer). A seguir,
relaciona as várias espécies de obrigações quanto a seus elementos,
citando: obrigações simples e compostas (ou complexas); as compostas
subdividindo-se pela multiplicidade de objetos (cumulativas ou conjuntivas e
alternativas ou disjuntivas , que ainda podem ser diferenciadas em
facultativas ou alternativas) ou pela multiplicidade de sujeitos
(divisíveis e indivisíveis ou solidárias); por fim, relaciona outras
espécies de obrigações, como as obrigações com cláusula penal, as
obrigações de meio e resultado e as obrigações civis e naturais.
ORLANDO GOMES divide as obrigações em duas classes, quais sejam: pelos
sujeitos e pelo objeto. Quanto aos sujeitos, o autor classifica as
obrigações em fracionárias, conjuntas, solidárias, disjuntivas, conexas e
dependentes. Quanto ao objeto, em alternativas, cumulativas, divisíveis e
indivisíveis e facultativas. (20)
Como se percebe, não existe uma uniformidade de denominações e as
classificações são variadas na doutrina. Quase todas, entretanto, alcançam
o mesmo objetivo, enquadrando as variadas espécies obrigacionais, sob
figuras de linguagem variadas.
A classificação de ORLANDO GOMES, a nosso ver, afigura-se das mais
completas e se presta a conferir uma noção suficiente acerca das diversas
espécies de obrigações. Deixamos, entretanto, de discorrer sobre cada uma
das espécies, visto que o tema central de nosso trabalho, no que tange às
obrigações, gira em torno da modalidade negativa, ou seja, das obrigações
de não fazer, que serão estudadas adiante.
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2 – OBRIGAÇÕES NEGATIVAS
2.1. Obrigação negativa - conceito
CLOVIS BEVILAQUA, responsável pela codificação civil vigente, indicava, já
à sua época, que as obrigações negativas consistem em abstenções, do mesmo
modo que as positivas se objetivam em ações. (21)
A abstenção é, portanto, o não agir através do qual o devedor cumpre sua
obrigação de não fazer determinada coisa ou não se insurgir contra o agir
autorizado de outrem.
Ao contrário da obrigação positiva, que exige um comportamento comissivo do
devedor obrigado, na obrigação negativa o comportamento que se lhe impõe é de
inércia, de não fazer, logo, omissivo.
Enquanto na obrigação positiva a omissão importa em descumprimento, na
obrigação negativa a omissão revela obediência.
2.2. Obrigação do tipo não-fazer ou obrigação negativa?
A obrigação do tipo não fazer, cujos contornos já se começou a alinhavar
mais acima, consiste no ato de abstenção de realização do agir, ou na
tolerância forçada em relação a certos atos e fatos, sem reação. A Matéria
é versada em nosso Código Civil, nos artigos 882 e 883 e, no Anteprojeto do
novo Código Civil foi repetida nos artigos 245 e 246. A este último se
acresceu o parágrafo único, que permite ao credor, em caso de urgência, sem
autorização judicial, desfazer ou mandar desfazer o que se realizou em
detrimento da lei, sem prejuízo de posterior ressarcimento.
O projeto manteve a mesma orientação, nos artigos 248 e 249, os quais, por
sua vez, passaram com a mesma redação a ser 249 e 250 do projeto 634-B, que
tramitou no Senado Federal sob n.º 118, com redação final em 1997 e
aprovado setembro de 2001, sancionado e publicado em 10-01-2002, desta vez
renumerados como artigos 250 e 251 (22). O novo Código entrará em vigor em
11 de janeiro de 2003.
Já de longa data, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO expressava o seguinte
entendimento:
Cumpre, todavia, não confundir a obrigação de não fazer, de natureza
especial, com a obrigação negativa, de caráter geral, correlata aos
direitos reais. Pela primeira, o próprio devedor diminui sponte propria sua
liberdade e atividade. O direito surge da relação obrigacional estabelecida
entre credor e devedor; obriga-se este, especificamente, a não praticar
certo ato, que, de outra forma, poderia realizar, não fora o vínculo a que
deliberadamente se submeteu. Pela segunda, ao inverso, ninguém vê
particularmente delimitado seu campo de ação; apenas se impõe a todos os
membros da coletividade, abstratamente considerados, o dever de respeitar o
direito alheio, posição que constitui normalidade para a vida jurídica...
Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação de não fazer
é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa inerente aos
direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o devedor,
especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela segunda, a
obrigação é vaga e indeterminada - não prejudicar o direito alheio. A
primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio
devedor; a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da
comunidade, indistintamente, oponível erga omnes". (23)
Sob tal ótica, opera-se para o autor uma distinção bastante clara entre
obrigação de não fazer e obrigação negativa. Não podem ser vistas como
sinônimas e muito menos serem tratadas uma como gênero da outra.
As proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens ou determinações,
voltam-se a um número mais restrito de pessoas, quando não, a um único
indivíduo. A proibição geral alcança toda a coletividade, na forma de dever
jurídico de não agir. Mas a proibição específica a um indivíduo, na forma
de ordem ou na forma de pactuação, gera para o credor, na relação jurídica
que aí se instala, o direito a uma prestação negativa, a um non facere, que
pode ser imposto ao devedor na forma de obrigação de abstenção ou de não
fazer.
Para BARROS MONTEIRO, a proibição geral seria caso de obrigação negativa,
imponível a toda a coletividade, enquanto por obrigação de não fazer
dever-se-ia entender apenas aquela assumida voluntariamente pelo devedor,
privando-se sponte propria de seu direito.
Esta divisão, no entanto, não é esposada pela maioria da doutrina, que
trata como termos sinônimos a obrigação de não fazer e a obrigação
negativa. É o caso de CLOVIS BEVILAQUA (24), AGOSTINHO ALVIM (25), TITO
FULGÊNCIO (26) e PONTES DE MIRANDA, o qual diferencia o dever jurídico da obrigação
propriamente dita, que é espécie daquele. Para este último autor, no campo
do dever jurídico pode estabelecer-se uma relação jurídica entre o credor e
sujeitos passivos totais, sendo que nas relações jurídicas de direito das
obrigações, os devedores são determinados desde o início e, nas relações
jurídicas com sujeitos passivos totais, o dever é de todas as demais
pessoas (27) (logo, não haveria que se falar em obrigação negativa, mas sim
em mero dever jurídico).
No mesmo sentido, ORLANDO GOMES assinala que "as prestações negativas
constituem objeto das obrigações de não fazer". (28)
Corrobora esta ideação o ensinamento de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, quando
aduz que "A obrigação de não fazer se caracteriza por uma abstenção,
um pati, em relação ao devedor". (29)
Neste trabalho, optamos por tratar obrigações negativas e obrigações de não
fazer como expressões sinônimas, acompanhando a doutrina majoritária.
Por outro lado, se alguém não tem o dever jurídico de agir, pode-se dizer
que tem o direito de abster-se de agir. Este não agir não possui qualquer
relevância jurídica, pois somente importará em violação do dever ou da
obrigação de agir de certo modo (comissiva ou omissivamente) o
comportamento de contrariar o contrato, a determinação legal, ou a ordem
emanada de autoridade judicial (ou administrativa, com esteio na norma
jurídica).
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3 – CUMPRIMENTO E DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES
3.1. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo positivo)
As formas de cumprimento das obrigações do tipo positivo (dar ou entregar,
coisa certa ou incerta e fazer) podem ser classificas como Principal
(consistente no pagamento e entrega da coisa) e Acessórias (novação,
transação, confusão, remissão, compensação e compromisso).
As formas de cumprimento das obrigações de dar e fazer são, ao mesmo tempo,
formas de extinção das obrigações, uma vez que com o cumprimento, as
obrigações deixam de existir.
Pagamento é o cumprimento de uma dada obrigação, em dinheiro ou coisa (entrega).
O credor, por força de lei, pode recusar o pagamento parcial (art. 889 do
Código Civil). Na dívida monetária, poderá ocorrer a dação em pagamento,
quando o credor aceitar a entrega de coisa no lugar de dinheiro.
Novação é a substituição de uma obrigação por outra, extinguindo-se a
primeira. A novação pode ser subjetiva, ocorrendo pela troca do credor
(cessão de crédito, pagamento com sub-rogação), ou do devedor (A deve 100
para B e é credor de 100 de C. B aceita receber diretamente de C) ou objetiva,
onde as partes permanecem inalteradas e o que se modifica é a própria
obrigação (extingue-se a obrigação e surge uma nova em seu lugar – ex:
operação mata-mata, onde o devedor toma recursos junto ao credor, paga a
dívida velha e nessa operação contrai nova dívida com o mesmo credor,
geralmente com encargos diferenciados). Em todos os casos, sempre haverá
uma nova obrigação.
Compensação. Ocorre quando dois contratantes são, reciprocamente, credor e
devedor um do outro. As obrigações se extinguem na proporção em que se
confrontam e equivalem, enquanto dívidas líquidas e certas. Se A deve 50 a
B e B deve 40 a A, A, conseqüentemente, fica devendo somente 10 para B
(CCB, arts. 1009 e segs.).
Transação. Ocorre quando as partes fazem concessões recíprocas para pôr fim
a um processo. A afirma em juízo que B lhe deve 200, mas B só reconhece
dever 100. Fazem um acordo, ou transação, por 160 com vistas a extinguir o
feito. No caso sob análise as concessões recíprocas se manifestam da
seguinte forma: A concorda em receber 40 a menos do que pretendia; B aceita
pagar 60 a mais do que reconhecia dever e nesse mútuo consenso, dão por
encerrado o litígio.
Compromisso. Ocorre quando as partes de comum acordo elegem um árbitro para
mediar e resolver suas divergências, ao invés de recorrerem ao Poder
Judiciário. As partes assumem o compromisso de respeitar a decisão do
árbitro, que via de regra é irrecorrível.
Confusão. Dá-se quando devedor e credor passam a ser uma só pessoa,
extinguindo-se também a obrigação. A deve R$ 1.500,00 a B, mas B morre e A
é seu único herdeiro. Outro exemplo pode ocorrer no caso de união de
empresas: uma empresa deve para a outra, mas é por ela incorporada ou
ocorre uma fusão de ambas, surgindo no lugar uma terceira empresa, que
passando a ser titular tanto do ativo (créditos) como do passivo (débitos),
faz com que se confunda numa única pessoa (jurídica) as figuras de credor e
devedor.
Remissão. É o ato pelo qual o credor perdoa ou dispensa graciosamente o
devedor de pagar a dívida. É um ato bilateral, pois exige a anuência do
devedor. Pode ocorrer que o devedor, por imperativos íntimos, não aceite o
perdão da dívida, insistindo em pagá-la quando obtiver recursos, caso em
que não se operará a remissão e, caso o credor se recuse a receber o valor,
poderá o devedor consigná-lo em pagamento. A remissão pode ser total ou
parcial, isto é, atingir toda a dívida ou apenas uma parcela desta.
Não se deve confundir a remissão com a remição. A primeira significa perdão
da dívida, enquanto que a segunda equipara-se a pagamento ou quitação. É
exemplo disso o direito que o devedor tem de remir (de remição) a dívida
após efetuada a arrematação, depositando o preço e resgatando seu bem. Mas
se o credor remitir (de remissão) a dívida, ela estará perdoada, salvo se
disso discordar o devedor.
O Código Civil apresenta algumas impropriedades acerca dessas figuras
jurídicas e refere-se equivocadamente a remissão, nos artigos 766, 801,
parágrafo único e 802, VI, bem como nos artigos 814 §1o, 815 §1o, 816 §1o,
818, 821, 849, IV e 900, parágrafo único, com o sentido de remir, quando
deveria ter usado o termo remição.
As hipóteses se referem a pagamento da obrigação (remição/remir) mas o
termo utilizado possui o sentido de perdão da obrigação (remissão/remitir).
Em todos os casos, a expressão correta seria remição. O erro é de grafia.
3.1.2. Formas de cumprimento das obrigações (do tipo negativo)
As obrigações do tipo negativo, consistentes no não fazer ou não agir, como
já visto, apresentam uma equação diferente das obrigações do tipo positivo.
Enquanto estas se extinguem com o cumprimento, através das diversas
modalidades acima analisadas, aquelas somente se extinguem quando
verificadas as condições estabelecidas pelas partes em sua relação
negocial, seja porque vencido o prazo durante o qual o devedor se obrigou
ao não fazer, seja pela perda do objeto da obrigação negativa (como por
exemplo, na obrigação de não tocar instrumento musical em edifício, quando
o devedor dele se muda), ou, ainda, pelas demais formas naturais de
cessação da possibilidade de agir, como nos casos de morte ou
desaparecimento de uma das partes, ou pelo perecimento (30) ou alienação da
coisa sobre a qual incidia a obrigação, etc.
Sobre as obrigações de não fazer, ou do tipo negativo, TITO FULGÊNCIO as
conceitua como "omissão a que o devedor se obriga, consistindo: a) Em
abster de atos que, de outro modo, teria o direito de praticar; b) Tolerar
atos do credor, aos quais, de outro modo, teria o direito de se opor; c)
Evitar que não seja o ato praticado por pessoa pela qual sejamos
responsáveis". (31)
Há, também, a hipótese de cessação do dever de abstenção, que se opera,
pela dicção do artigo 882, do Código Civil, quando sem culpa do devedor, se
lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a não praticar,
situação esta que será analisada mais adiante.
ENNECCERUS critica o legislador civil alemão, por não ter prestado atenção
suficiente à tarefa de prevenir as transgressões de direito, dizendo que
tem sido a jurisprudência quem tomou em conta esta necessidade, ao conceder
de um modo geral a interposição de uma ação de abstenção ou de omissão,
quando seja de temer um ataque contrário a direito. Segundo ENNECCERUS, o
fundamento material da ação de abstenção é sempre uma preensão de abstenção
ou omissão, que nasce da proibição implícita em todos os direitos absolutos
de incomodar ao titular ou de atacá-lo em seu direito.
E completa: "la acción de abstención de dirige a obtener una
sentencia que, prohibiendo la transgresión, contribuye a evitar que se
produzca, recordando el principio de que mejor es prevenir que curar".
(32)
Nos dizeres de TITO FULGÊNCIO, "É caráter constante da obrigação de
não-fazer o ser sucessivas, porque impõe ao devedor abster-se de um ato em
todas as ocasiões em que o teria de cumprir e o podia cumprir segundo o
direito comum". (33)
Adianta mais, o autor, que tanto a obrigação de dar como a de fazer também
podem apresentar esse caráter, dando como exemplo que o arrendatário é
obrigado a pagar o aluguel nos termos convencionados, por todo o tempo do
contrato e que o locador é obrigado a garantir ao locatário o uso da coisa
por todo o período de locação. Mas, conclui, "nestas o objeto da
prestação pode ser realizado por uma só operação, ao passo que aquela,
sempre impõe ao devedor uma série de atos de execução repartidos por um
certo tempo". (34)
O cumprimento da obrigação de não fazer, portanto, é continuado.
Perpetua-se no tempo e se renova a cada momento, enquanto o devedor estiver
se abstendo de fazer o que se obrigou a não fazer.
3.1.3. Cessação do dever de abstenção (obrigação do tipo negativo)
Em se tratando de obrigação de não fazer, esta se extingue, ainda, quando
verificada a hipótese prevista pelo artigo 882 do Código Civil Brasileiro,
que estabelece: "Extingue-se a obrigação de não fazer desde que, sem
culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou
a não praticar".
Trata-se da regra ad impossibilia nemo tenetur, que vincula a obrigação ao
requisito da possibilidade, de que fala ORLANDO GOMES, asseverando que
"se o comportamento do devedor é impossível, falta objeto à
obrigação". (35)
Para o autor, a impossibilidade comporta diversas espécies, as quais
relaciona, sinteticamente, como sendo: a) originária (existente ao tempo em
que se constitui a obrigação) e superveniente (que surge depois de formado
o vínculo obrigacional); b) objetiva ou absoluta (que existe para todos e
constitui obstáculo à validade da relação) e subjetiva ou relativa (que diz
respeito apenas a quem se quis obrigar e que não priva a relação de seu
objeto, mas o transmuda para perdas e danos); e c) total (que por ser
totalmente impossível sequer chega a nascer) e parcial (que não determina a
invalidade da relação, porquanto a parte possível pode ser útil ao credor).
(36)
O Código Civil Alemão, ao dispor em seu Livro Segundo, sobre o Direito das
Relações Obrigatórias, ou Direito das Obrigações, dispôs, em seu artigo
265, que se uma das prestações é impossível desde o princípio ou se faz
impossível depois, a relação obrigacional se limita às prestações
restantes.
E no artigo 280 assevera que sempre que a prestação se faça impossível em
conseqüência de uma circunstância de que haja de responder o devedor, este
há de indenizar ao credor o dano causado pelo não cumprimento. (37)
A obrigação de não fazer impõe como pressuposto a existência de um dever de
abstenção lícito e válido, tanto jurídica quanto moralmente. São contrárias
ao Direito, portanto, as obrigações de não fazer que cerceiam a liberdade
individual de tal modo que venham a infringir a ordem pública. É o que
afirma ARNOLDO WALD, acrescentando, ainda: "Assim, por contrariarem a
mais elementar liberdade do homem e os princípios morais dominantes em
nossa sociedade, são inválidos os atos em virtude dos quais uma pessoa se
obriga a não trabalhar ou a não casar, embora nada impeça o cerceamento
parcial da atividade, sendo válida a obrigação de não trabalhar em
determinado ramo de negócio durante certo tempo". (38)
Do direito comparado, extraímos as seguintes diretrizes codificadas:
"Código Civil Português - Art. 401º Impossibilidade originária da
prestação. 1. A impossibilidade originária da prestação produz a nulidade
do negócio jurídico. 2. O negócio é, porém, válido, se a obrigação for
assumida para o caso de a prestação se tornar possível, ou se, estando o
negócio dependente de condição suspensiva ou de termo inicial, a prestação
se tornar possível até à verificação da condição ou até ao vencimento do
termo. 3. Só se considera impossível a prestação que o seja relativamente
ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor".
CLOVIS BEVILAQUA afirmava taxativamente, com o vernáculo de sua época:
"Se a omissão se tornar impossivel, sem que o devedor haja contribuido
para isso, ou se tiver sido coagido a executar o acto, cuja abstenção era o
objecto da obrigação contrahida, clarissimo é que a obrigação se extingue
para ambas as partes, não tendo uma que reclamar da outra senão aquillo
que, porventura, tivesse adeantado no intuito de facilitar o cumprimento da
obrigação ou mesmo de constituil-a. Mas, restando a impossibilidade de
culpa do devedor, ou tendo elle já praticado o acto por sua conta e risco,
bastará a simples indemnização? Visivelmente a solução a dar a esta
interrogação é a mesma que já foi dada quando, em situação semelhante, foi
ella formulada em relação ás obrigações positivas de fazer. Muitas vezes
será necessário destruir o acto já praticado, ou a destruição venha do
devedor, que a isso afinal se resolva, uma vez que os doutrinadores não
seguem a doutrina ingleza do constrangimento, ou seja praticada pelo
proprio credor, mas á custa do devedor". (39)
(transcrito ipsis litteris).
E TITO FULGÊNCIO
complementa a lição dizendo: "Extingue-se a obrigação de não-fazer, é
o preceito legal, simples aplicação do princípio geral de que ao impossível
ninguém é obrigado – impossibilium nulla obligatio. Aliás, é regra geral
que a obrigação extingue-se, quando a prestação que lhe forma o objeto se
torna física ou juridicamente impossível, o que os romanos exprimiam
dizendo: obligatio quam vis initio recte constitute extinguitur, si
incidireti in eam casum a quo incipere non poterat (L. 140 § 2o Dig. de
verb. oblig.)". (40)
Imaginemos um caso em que determinado proprietário, W, se tenha obrigado a
não impedir a passagem dos animais de seu vizinho Y pela sua propriedade,
para beber água no riacho que a margeia e que, posteriormente, em
fiscalização pelo Instituto Ambiental, W tenha sido autuado e intimado a
cercar a margem do riacho para impedir o acesso de qualquer animal e
propiciar a recomposição da mata ciliar. Pensemos mais, na hipótese de
propositura de ação civil pública pelo Ministério Público ou associação
ambiental contra W, objetivando os mesmos fins, com sentença condenatória
contendo obrigação de fazer e não fazer, ou seja, de cercar a área e de não
mais permitir o acesso de animais à mesma. Estará evidente a
impossibilidade de W cumprir a obrigação negativa anteriormente assumida em
face de Y, não por sua própria culpa, mas por força de imposição de autoridade
administrativa ou judicial, desonerando-se, assim, da obrigação negativa
assumida, cujo cumprimento se lhe tornou impossível.
De igual talante, a hipótese de uma determinada obrigação de não fazer,
assumida pelo devedor contratualmente, tornar-se, por força de lei, ato
obrigatório. Z dá em comodato a X um veículo raro, para exposição em feira
de autos antigos, com a cláusula contratual de não permitir que qualquer
outra pessoa que não o próprio X dirija o veículo, nem que o mesmo seja
movimentado para qualquer outro local que não a referida feira. Durante a
exposição, comparece ao local um oficial de justiça, munido de mandado de
busca e apreensão do bem e acompanhado de motorista designado pelo juízo, e
leva consigo o automóvel para entregá-lo ao autor da medida cautelar. X,
por força das circunstâncias, fica impossibilitado de continuar a dar
cumprimento à obrigação de não fazer, sem culpa sua, desaparecendo a
obrigação.
OROSIMBO NONATO também oferece sua colaboração para a compreensão do
assunto, através do exemplo a seguir transcrito: "Inculpado,
entretanto, que for o devedor (como, entre outras, na hipótese de se
obrigar alguém a não-construir em certas condições e as posturas edilícias
alterarem tais condições) a obrigação se extingue, sem conseqüências. O
vínculo se dissolve, sem que o reus debendi a outra coisa seja obrigado.
Trata-se, então, de ‘fato do príncipe’, de vis maior e vigorará aqui,
naturalmente, o ‘ad impossibilia nemo tenetur’". (41)
A lição do mestre, acima reproduzida, culmina em observação aplicável
também ao exemplo por nós sugerido acima, que é a ocorrência de "fato
do príncipe", ou ordem superior emanada do Poder Público, tornando
impossível ao devedor o agir em desconformidade com a mesma.
3.2. Formas de descumprimento das obrigações
De tudo quanto já analisamos nos tópicos anteriores, resta claro que o
objeto da obrigação é a prestação, positiva ou negativa, que deve ainda ser
lícita, determinável e possível.
Segundo ORLANDO GOMES, as prestações positivas são as consistentes em um ou
vários atos do devedor e subdividem-se em prestações de coisas e prestações
de fatos, sendo objeto, respectivamente, das obrigações de dar e de fazer.
Já as prestações negativas constituem objeto das obrigações de não fazer e
resultam do contrato, da sentença ou da lei, consistindo em uma abstenção
ou ato de tolerância. (42)
Todo ato praticado contrariamente à prestação assumida importa em
descumprimento da obrigação.
Nas obrigações positivas, o descumprimento se opera com a omissão do devedor,
que não efetua a prestação de dar ou fazer.
Já nas obrigações negativas, onde o que se exige como prestação é a própria
omissão, o descumprimento ocorre quando o devedor pratica o ato que se
obrigara a não realizar.
Não se olvide, entretanto, a possibilidade de haver inexecução obrigacional
escusável, decorrente de caso fortuito e força maior, que sugerem a
ocorrência de evento inevitável, capaz de ilidir a responsabilidade do
obrigado, por tornar-lhe impossível o cumprimento da obrigação.
Diferentemente da obrigação impossível ou da inexecução sem culpa do
devedor, que a rigor afastam a responsabilidade deste, na ocorrência das
hipóteses de caso fortuito e força maior admite-se estipulação de exceção à
regra de não indenizar, nos moldes do artigo 1.058 do Código Civil. (43)
3.3. Conseqüências do descumprimento
Ao analisarmos o descumprimento, deparar-nos-emos com as figuras da
inexecução, do inadimplemento e da mora.
Inexecução é o descumprimento da obrigação, seja pelo inadimplemento, total
ou parcial, ou pela mora, que é o atraso injustificado no cumprimento.
Inadimplemento é espécie de inexecução. Diz-se devedor inadimplente aquele
que deixa de cumprir a obrigação totalmente (ex. no caso de perecimento do
objeto – a obrigação era de entregar um determinado cavalo árabe campeão,
mas o devedor o deixou morrer) ou parcialmente (o devedor paga somente
parte da dívida e cai em insolvência).
Nas obrigações do tipo negativo, o mero agir contrário à prestação negativa
implica em inadimplemento.
Mora é o atraso, a demora, o retardamento culposo ou cumprimento deficiente
da obrigação do tipo positivo. Pelo Direito Civil, o devedor está em mora a
partir do vencimento da obrigação.
A mora equivale ao inadimplemento, mas não se confunde com aquele. Enquanto
a primeira consiste no retardo do cumprimento da prestação, o segundo
implica em não cumprimento, total ou parcial desta.
Há casos em que a mora pode ser do credor (mora creditoris ou accipiendi),
que dificulta ou recusa o pagamento sem justificativa, cabendo, ao devedor
a ação de consignação em pagamento, ou do devedor (mora debitoris ou
solvendi), que é a hipótese mais comum.
3.4. Inadimplemento e mora nas obrigações do tipo não fazer (art. 883 do
CCB)
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES esclarece que nas obrigações de não fazer
"o devedor se considera inadimplente a partir do momento da consumação
do ato, a cuja abstenção se obrigara. É uma situação de inadimplência que
se opera pelo simples fato de realização do fato ou prática do ato, em
contrário à obrigação negativa assumida". (44)
Aqui, como se percebe, não há como se falar em mora quanto ao cumprimento
da obrigação. Ou ocorre o adimplemento ou o inadimplemento. O que se pode
aventar é a hipótese de restabelecer-se a situação de adimplemento,
forçando-se o devedor a desfazer o ato que realizou indevidamente ao
descumprir sua obrigação.
Mas como fica, então, a previsão estampada no artigo 961, do CCB (45),
quando fala em mora do devedor nas obrigações negativas?
Parece-nos haver, em tal artigo, uma imprecisão flagrante. É visível que o
devedor terá como conseqüência de seu agir (quando deveria não agir), a
obrigação de desfazer o ato ou responder por perdas e danos e isso decorre
da inexecução.
Mora, porém, não há nesse caso. O que se vislumbra é inadimplemento
imediato ao ato praticado, que se obrigara a não praticar.
Endossa nosso entendimento a bem lançada crítica de AGOSTINHO ALVIM, quando
assevera: "Deixamos assentado que a mora difere da inexecução
absoluta, precisamente porque, sendo aquela uma imperfeição no cumprimento
da obrigação, ordinariamente uma tardança, persiste a possibilidade de ser
a mesma executada. Ora, a obrigação negativa não comporta variante. Ou o
devedor não pratica o ato proibido e está cumprindo a obrigação; ou o
pratica, e dá-se a inexecução". Para concluir, assevera que o artigo
961 do Código Civil não tem utilidade e perturba o conceito de mora e que,
"praticado o fato proibido, há obrigação de indenizar pelo
inadimplemento absoluto e não pela mora". (46)
Na mesma esteira, a opinião de ARNOLDO WALD, para quem se faz necessário
distinguir "o inadimplemento propriamente dito da simples mora, por
serem diferentes os efeitos de ambas as situações. Em certo tipo de
obrigações, como por exemplo as de não fazer, não se admite a mora sem
inadimplemento, pois qualquer violação de dever de abstenção importa
necessariamente no inadimplemento". (47)
Para ANTUNES VARELA ocorre uma distinção quanto às obrigações positivas e
negativas, no que diz respeito à mora. Nas obrigações positivas, quando
houver mora, o interesse do credor está apenas por satisfazer; nas
obrigações negativas, ocorrendo a inobservância temporária do dever do
obrigado que pode ainda ser reparada, o interesse do credor não está apenas
por satisfazer, está sendo violado. A eliminação dos atos praticados em
contrariedade à obrigação negativa assumida pelo credor teria, portanto,
"não o sentido de uma execução coativa da prestação devida, mas de uma
reparação do dano causado ao credor". (48)
Praticado o ato pelo devedor, a cuja abstenção se obrigara, diz o Código,
em seu artigo 883, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se
desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
E os artigos 642 e 643, do Código de Processo Civil, estabelecem a forma
instrumental para que o credor atue em defesa de seu direito, verbis:
Art. 642. Se o devedor praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado
pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo
para desfazê-lo.
Art. 643. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que
mande desfazer o ato à sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.
Parágrafo único. Não sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação
resolve-se em perdas e danos.
Em resumo, pela dicção dos artigos supratranscritos, na execução de
obrigação de não fazer, o executado é citado para, no prazo assinado pelo
juiz, desfazer o ato, a cuja abstenção estava obrigado por sentença, pela
lei ou pelo contrato.
Quanto à obrigação, agora de fazer, a que for condenado, sim, estará em
mora e sujeito às penalidades pelo atraso enquanto não praticar o ato capaz
de restabelecer o status quo ante, desfazendo o que fez indevidamente, se
isso for possível. Isso ocorre, frisamos, pelo surgimento de uma nova
obrigação, não mais de não fazer, não mais omissiva ou de abstenção, mas de
desfazimento do ato (logo, comissiva), para poder resgatar o estado
anterior ao descumprimento.
Mas de mora, propriamente dita, entendemos não se poder falar no âmbito das
obrigações de não fazer.
Há respeitáveis entendimentos no sentido de que a mora é figura
visualizável nas obrigações de não fazer, quando se trata de atos
continuados em que, com a cessação do ato, a obrigação negativa continue em
vigor. Somente se trataria de inadimplemento absoluto se o ato fosse único
e não passível de desfazimento.
A nosso ver, entretanto, o que ocorre nas obrigações continuadas de não
fazer é uma situação de inadimplemento momentâneo reparável e não de mora.
A diferença é conceitual, a despeito de, na prática, ambas as situações
conduzirem ao mesmo ponto comum, que é a aplicação da multa ou indenização
das perdas e danos.
Mas há certas diferenças a considerar. Na mora, típica das obrigações de
dar e fazer, ocorre um cumprimento defeituoso ou falta temporária de
cumprimento e o devedor faltoso responde pelo atraso com os juros e
correção monetária, além de outras penalidades contratadas. Na obrigação de
não fazer, praticado o ato de que se devia abster, já houve o
inadimplemento.
O que se poderia discutir é a extensão do inadimplemento e o montante do
dano dele resultante. A execução de músicas em um piano em horário vedado,
descumprindo a obrigação de não tocá-lo, a nosso ver, não se trata de mora,
mas de descumprimento.
O que diferencia as obrigações negativas é a natureza do ato de abstenção
que lhe constitui o objeto. Se o inadimplemento absoluto se perfaz com um
único ato, o que resta é a indenização das perdas e danos. Se o
inadimplemento viola o dever geral de abstenção objeto da obrigação e o ato
não pode ser desfeito, mas não impossibilita a continuidade da abstenção,
indenizam-se as perdas e danos ou se aplica a multa e a imposição de não
fazer continua existindo e obrigando, com a mesma força anterior. Já se o
inadimplemento ocorre pelo ato comissivo passível de ser desfeito,
desfaz-se o ato, aplicam-se as perdas e danos, e a obrigação negativa
continua a obrigar.
Se a obrigação negativa voltar a ser descumprida, incide o devedor em novas
penalidades, que podem decorrer de preceito cominatório, mas em virtude de
novo descumprimento e não de nova mora. Tais condutas tratar-se-ão, segundo
entendemos, de violações positivas ao dever de não fazer e não de mero
retardo ou simples deficiência na prestação de abstenção.
3.5. Art. 287 do CPC – preceito cominatório nas obrigações de não fazer.
O artigo 287 do Código de Processo Civil prevê a possibilidade de o autor
pedir a condenação do réu, na sentença, a abster-se da prática de algum
ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser
realizado por terceiro, o que deve ser objeto de pedido na petição inicial
(não obstante haver entendimentos no sentido de que o juiz pode fixar a
cominação de multa de ofício, nos termos do artigo 461, § 4o, do CPC (49),
que trata da antecipação da tutela nas ações que tenham por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer).
Afirma o Professor ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que a obrigação já pode vir
acompanhada de cominação. "A obrigação com cláusula penal já é muito
conhecida: é a multa, a pena, a cominação. Ela tem caráter acessório, ou
seja, acompanha, sempre, um contrato principal". (50)
Mas o preceito cominatório de que trata o Código de Processo Civil,
independe de prévio ajuste entre as partes. O juiz possui a faculdade de
fixar multa, inclusive diária, para incidir na relação obrigacional
inadimplida, aplicando-se enquanto perdurar o descumprimento.
Conforme observa ARRUDA ALVIM, "consistindo, o pedido do autor, em que
o réu se abstenha da prática de qualquer ato, ou, ainda, para que tolere o
réu certa atividade (do autor), ou para que preste (o réu) fato,
insuscetível este último de ser realizado por terceiro (‘pintura de um
quadro por artista célebre’), deverá constar da petição inicial ‘a
cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença’.
Constata-se, neste passo, a sobrevivência de um pedido cominatório, sem que
exista procedimento especial cominatório, como antigamente...". (51)
Obviamente o caráter do preceito cominatório é de penalidade. Mas seu
objetivo não é apenar o devedor e sim, fazer cessar, o mais rápido
possível, o descumprimento da obrigação. A severidade da pena tem o escopo
de desestimular a permanência no estado de inadimplemento, providenciando,
o devedor, a realização ou desfazimento do ato com máxima urgência, para
não restar onerado em demasia. Sua inércia, ante a determinação judicial,
pode acarretar conseqüências mais gravosas do que a própria prestação
inadimplida. (52)
Mas é de se observar que a pena pecuniária será devida a contar da eficácia
da sentença e não do fato constitutivo do direito do autor. E embora
ilimitada, poderá ser reduzida ou alterada, verificando o juiz que se
tornou excessiva ou insuficiente. (53)
3.6. Resolução em perdas e danos
Analisando os casos em que a obrigação se torna impossível de ser cumprida,
MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES conclui que a impossibilidade da prestação da
obrigação, tanto pode decorrer de um fato imputável ao devedor e por culpa
sua, como pode defluir de uma circunstância para a qual não haja concorrido
culposamente. (54)
Interessa para nosso estudo a primeira hipótese, de fato decorrente da
culpa do devedor, que passará a responder, então, por perdas e danos.
Em se tratando de obrigações negativas, tanto a ocorrência do fato gravado
com o dever de abstenção, por culpa do devedor, quanto a prática direta do
ato pelo mesmo, caso de inadimplemento voluntário, repercutirão em perdas e
danos (assim entendidos o dano emergente e os lucros cessantes, desde a
violação, até a cessação do descumprimento ou desfazimento do ato).
E completa RUGGIERO: "A contravenção à obrigação leva à indenização do
dano a favor do credor (art. 1221) e, quando a natureza das coisas o
consinta, pode ele pedir que se desfaça o que o devedor fez ou que seja
autorizado a destruí-lo à custa dele (art. 1.222)." (55)
Nesse sentido é a disposição expressa do artigo 883, do Código Civil
Brasileiro, quando assevera: "Praticado pelo devedor o ato a cuja
abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que desfaça, sob pena de
se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado de perdas e danos".
Fica claro que as perdas e danos incidirão tanto para uma quanto para outra
hipótese, ou seja, tanto para o caso em que, descumprida a obrigação de não
fazer, o devedor desfaça voluntariamente o feito a cujo não fazer se
obrigara, quanto no caso de ter de desfazê-lo por imposição judicial, uma
vez que em ambas as situações o fato de contrariar seu dever de abstenção
gera para o credor um prejuízo reparável.
As perdas e danos são um dos efeitos das obrigações. É que nosso código
dispõe, como regra geral, que todo aquele que causar prejuízo a outrem fica
obrigado a reparar o dano.
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO considera a expressão "perdas e danos"
incapaz de exprimir seu exato conceito e toda sua extensão. E assevera:
"A palavra dano tem extensão ilimitada de sentido, representando o
resultado de qualquer espécie de lesão (moral, religiosa, econômica,
política, etc.); entretanto, no prisma jurídico, o dano circunscreve-se à
detrimência econômica ou moral. Toda vez que alguém sofrer uma diminuição
no seu patrimônio, estará experimentando um prejuízo material, sofrendo um
dano, que, para existir juridicamente, no Direito brasileiro, deve
representar uma redução no acerco (56) dos bens materiais. Por outro lado,
esse dano pode ser moral, quando a pessoa vitimada por ato ilícito de
outrem experimenta uma dor considerável, com ou sem perda
patrimonial". (57)
Por dano, como já antecipamos, deve-se entender o prejuízo efetivo (danos
emergentes) e também aquilo que o prejudicado deixou de auferir (lucros
cessantes). Citamos o clássico exemplo do motorista de táxi que tem seu
veículo abalroado por outro que trafegava pela contra-mão. O carro fica
duas semanas na oficina. O taxista terá direito de pleitear reparação pelos
danos que sofreu no seu veículo e pelo que deixou de ganhar nas duas
semanas em que não trabalhou.
Quando se trata de obrigações do tipo negativo ou de não fazer, a situação
é idêntica. O devedor inadimplente deve, além de desfazer o ato nocivo,
indenizar o dano dele decorrente e ressarcir ao credor os lucros que, por
força de seu ato, este deixou de auferir.
O montante das perdas e danos, obviamente, será objeto de prova no bojo da
respectiva ação judicial.
3.7. Cumprimento defeituoso e formas de cumprimento análogas ao
descumprimento
Ao tratarmos da inexecução das obrigações, não poderíamos deixar de
adentrar, ainda que brevemente, num campo bastante sutil, que é o daquelas
formas de cumprimento da obrigação, que pelas características de que se
revestem, aproximam-se do descumprimento.
Nas obrigações de dar e de fazer, o descumprimento parcial ou mesmo a
simples mora, via de regra, não possuem o condão de gerar prejuízos ou
gravames mais severos, resolvendo-se com facilidade pelos encargos
pactuados para a mora ou inadimplemento.
Algumas existem, entretanto, onde a simples mora de caráter temporal é
capaz de impor ao contratante prejuízo tal, que faz com que a obrigação se
resolva em perdas e danos e autoriza a resilição contratual. É o exemplo
típico, usado pela doutrina, da noiva que encomenda caríssimo vestido para
usar em seu casamento, mas a entrega deste só se dá no dia posterior.
Note-se que a obrigação foi cumprida. O vestido foi confeccionado nos
exatos detalhes encomendados, mas a entrega, seja qual for o motivo, não se
deu na única data em que o bem poderia ser utilizado, cumprindo a
finalidade à qual se destinava. A despeito do valor extrínseco do objeto,
seu valor intrínseco ficou totalmente comprometido.
Além da recusa no recebimento, visto que o vestido objeto do contrato não
possui mais qualquer utilidade após o evento, ainda haveria a possibilidade
de pleitear perdas e danos, especialmente na esfera do dano moral.
O que, em outros casos, seria simples mora, neste, equivale a inadimplemento
absoluto.
JOÃO DE MATOS ANTUNES VARELA alerta que há casos em que, "não sendo a
prestação efetuada dentro de certo prazo, seja qual for a razão do
descumprimento, a obrigação se considera definitivamente não cumprida. São,
de um modo geral, os casos de prestação com termo absolutamente fixo em que
a demora no cumprimento faz desaparecer o interesse do credor na
prestação." (58)
Há outras formas de cumprimento que contêm vícios ou irregularidades na
prestação efetuada. Trata-se, segundo ANTUNES VARELA, de uma terceira forma
(além da falta de cumprimento e da mora) de violação do dever de prestar,
que teria sido objeto de análise há longo tempo pela doutrina alemã e que
se convencionou chamar violação contratual positiva. Diz o autor: "O
acento tônico da nova categoria, já no começo do século cunhada e posta a
circular por STAUB (Die positive Vertragsverletzung, 1904), está no facto
de o dano, nas situações por ela abrangidas, não provir da falta da
prestação nem do seu atraso (mora), mas dos vícios, defeitos ou
irregularidades da prestação efectuada". (59)
Pensamos que o conceito pode ser aprofundado. Há hipóteses em que o
cumprimento da prestação não apresenta qualquer defeito ou irregularidade,
mas é efetuado com manifesta intenção de não atender à obrigação, seja em
sinal de protesto ou por simples irresignação íntima. O devedor, nestas
hipóteses, cumpre literalmente a obrigação de dar, fazer ou não fazer, nos
limites literais com que foi ditada, mas o faz empregando meios anômalos ou
modificando o curso natural de seus atos, para impor maior dano do que
outrora causou.
A Rede Globo de Televisão noticiou, na edição de seu jornal televisivo do
dia 17/10/2001, um protesto realizado por motoristas junto a uma estação de
pedágio em movimentada rodovia do Estado de São Paulo, quando cerca de 80
veículos alinharam-se nas cabines de cobrança do pedágio e passaram a
efetuar o pagamento do valor com moedas de um e cinco centavos. Ao todo,
foram utilizadas 28.000 (vinte e oito mil moedas), que importaram na perda
média de uma hora por veículo, para conferência e liberação.
Apesar do pagamento efetuado, a dificuldade de conferência do valor,
imposta pelos usuários, causou congestionamento e danos à concessionária,
pois com o congestionamento de vários quilômetros, muitos veículos
empreenderam retorno e utilizaram outras vias de acesso, apesar de mais
longas, deixando de pagar o pedágio.
Fica mais dificultoso exemplificar, quando a obrigação é do tipo negativo,
de não fazer.
Um exemplo que propomos para ilustrar a questão é o do proprietário de
imóvel que se vê compelido a não impedir a passagem para acesso a imóvel
encravado e que, não podendo obstar a utilização do acesso, deixa animais
perigosos livres para circular naquela área. Cumpre a obrigação negativa, mas
pratica outro ato ou omissão que alcança o resultado de dificultar ou
impedir o uso do acesso pelos usuários, podendo falar-se em situação
análoga ao descumprimento.
Imaginemos outro exemplo de cumprimento da obrigação de não-fazer,
equivalente ao descumprimento. W tinha o hábito de ligar aparelhos sonoros
para ouvir músicas, com volume elevado, em dois ou três dias da semana,
ultrapassando o horário das 22:00 horas previsto na convenção condominial.
O fato incomodava seus vizinhos, especialmente após as 22:00 horas, quando
pela redução natural do volume de todos os aparelhos do prédio, passavam a
perceber nitidamente o som elevado provocado por W, o que lhes dificultava
o sono naquelas oportunidades. Após várias reclamações desatendidas, os
condôminos ingressam com ação em face de W e este é obrigado, por sentença,
a não ouvir músicas em volume elevado após as 22:00 horas, atendendo-se a
legislação condominial. Intimado da decisão, W passa a ouvir músicas
somente até as 22:00 horas, cumprindo a sentença em seus exatos termos. Não
obstante, ao invés de ouvir música em alto volume, passa a ouvi-la em
volume altíssimo, muito superior ao que imprimia inicialmente à sua
aparelhagem sonora, comprando, inclusive, novos amplificadores e caixas de
som. Não bastasse isso, longe de cultivar seu hábito de alguns dias
semanais, passa a fazê-lo todos os dias, causando incômodo muito maior do
que antes, pois agora se torna impossível realizar qualquer tarefa que
exija um mínimo de silêncio, como estudar, ler um bom livro, ou mesmo
assistir a um programa de tv, em qualquer dia da semana, até as 22:00
horas.
W, com efeito, cumpre a decisão em sua integralidade, adequando-se à
legislação de seu edifício residencial, ou mesmo ao comando judicial, mas o
faz de tal forma que intensifica o desconforto sonoro que antes gerava, bem
como os períodos em que passa a produzi-lo. O cumprimento da obrigação de
não fazer é fictício e equivale ao descumprimento, autorizando os demais
condôminos a voltar a juízo para solicitar nova imposição restritiva a W.
Igual situação ocorreria, talvez até com mais precisão, no que tange ao
cumprimento da obrigação negativa, se ao invés de ouvir música no
apartamento W simplesmente passasse a fazê-lo no interior de seu automóvel,
estacionado na rua frontal do edifício, nos mesmos horários e volume com
que provia seu deleite auditivo anteriormente. Estaria cumprindo a
sentença, literalmente, não ligando os aparelhos sonoros na unidade
condominial; ao mesmo tempo, estaria causando o mesmo incômodo, utilizando
os aparelhos sonoros do automóvel após as 22:00 horas. O cumprimento da
obrigação, portanto, teria nítida feição de descumprimento, pois não seria
eficaz.
A dúvida que resulta do exemplo dado é se caberia a aplicação da penalidade
pelo descumprimento da obrigação de não fazer, ou o fato apenas autorizaria
nova medida judicial, capaz de impor novo dever de abstenção, com cunho
obrigacional.
Opinamos pela segunda hipótese. Apesar de produzir efeitos análogos ao
descumprimento, certo é que a obrigação de não fazer possui um objeto
delineado, quantificado ou quantificável. Uma vez cumprida a obrigação, nos
moldes impostos, os atos diferenciados poderão importar em novas infrações
de deveres, gerando para os titulares do direito subjetivo uma nova faculdade
de exercício, salvo se a obrigação imposta for de tal modo ampla, que
contenha e restrinja todas as tentativas de burla por parte do devedor.
Conseqüência prática que daí resulta é que o devedor não poderia ser
apenado pelo descumprimento, mas estaria sujeito a responder por nova
demanda fundada no cumprimento deficiente da prestação negativa.
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Notas conclusivas:
1 – Enquanto para todo dever corresponde um direito, para toda obrigação
corresponde uma prestação. A prestação é o objeto da obrigação, seja ela
positiva ou negativa, de dar (coisa certa ou incerta), de fazer, ou de não
fazer.
2 – As obrigações positivas e negativas têm por objeto prestações de
natureza diferenciada. As positivas se cumprem por uma ação (prestação
comissiva), as negativas por uma abstenção (prestação omissiva).
3 – O descumprimento das obrigações comporta inversa diferenciação. As
obrigações de dar e fazer são descumpridas pela omissão, enquanto as de não
fazer restam descumpridas pelo ato de realizar o que se estava obrigado a
deixar de fazer.
4 – O descumprimento das obrigações pode ser total ou parcial. As
obrigações de dar e fazer comportam inexecução ou simples estado moratório.
As obrigações de não fazer, por sua natureza, não são passíveis de
constituição em mora. Ao realizar o que estava obrigado a deixar de fazer,
o devedor incorre em descumprimento imediato.
5 – No campo teórico, obrigações negativas e obrigações de não fazer são
expressões sinônimas.
6 – Nas obrigações do tipo positivo, o devedor inadimplente ou em mora
incorre nas penas decorrentes do atraso, enquanto as de não fazer
resolvem-se em perdas e danos, podendo o credor exigir, se factível, o
desfazimento da coisa a cuja abstenção se obrigara o devedor.
7 – Há hipóteses de cumprimento da obrigação, que pelas características de
que se revestem aproximam-se, em efeitos, ao descumprimento, como ocorre
nas obrigações de fazer, onde o devedor cumpre a obrigação, mas o faz com
atraso, sendo a mora inadmissível; ou nas de não fazer, quando
concomitantemente à abstenção, realiza outros atos que frustram a obrigação
negativa.
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WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. Obrigações e contratos.
7. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1987.
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Notas do texto:
1..PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. v. 2.
17.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.03.
2. "Empresta a teu próximo quando ele estiver necessitado, e de teu
lado, paga-lhe o que lhe deves, no tempo marcado.
Cumpre tua palavra e procede lealmente com ele, e acharás em toda ocasião o
que te é necessário". (Eclesiástico2/3)
"Muitos consideraram como um achado o que pediram emprestado, e
causaram desgosto àqueles que os ajudaram".
"Até que se tenha recebido, beija-se a mão de quem empresta; com voz
humilde fazem-se promessas; mas, chegando o tempo de restituir, pedem-se prazos;
só se têm palavras pesarosas e queixas; e toma-se como pretexto (a
dificuldade) da época".
"Se o que pede emprestado pode restituir, nega-se a princípio".
"Restitui em seguida só a metade da quantia, e a considera como um
lucro".
"Se não tem meios para pagar, priva o que emprestou do seu dinheiro, e
dele se faz gratuitamente um inimigo".
"Ele o paga com ofensas de maldições, e paga com o mal o bem que
recebeu". (Eclesiástico 4:9)
"Muitos não emprestam, não por maldade, mas por medo de serem injustamente
iludidos".
(Eclesiástico 10)
"Não fiques por fiador em mais do que podem as tuas forças; porque, se
ficares, pensa que é necessário restituir." (Eclesiástico, 8-16)
"Meu filho, se ficares por fiador do teu amigo, deste por ele tua mão
a um estranho; Com as palavras da tua boca te meteste no laço, e ficaste
preso pela tua própria linguagem. Faze, pois, meu filho, o que te digo, e
livra-te a ti mesmo, já que caíste nas mãos do teu próximo. Corre duma para
outra parte, apressa-te, solicita o teu amigo. Não deixes entregarem-se ao
sono os teus olhos, nem se fechem as tuas pálpebras. Salva-te como uma
gazela que escapa da mão do caçador, e como um pássaro que foge das mão do
armador."
(Provérbios, 6 -1/5)
3. AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. 8. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000, p. 27.
4. Sobre a possibilidade da prisão do depositário infiel, ver artigo de
nossa lavra intitulado: "Penhor agrícola – A natureza jurídica dos
bens empenhados e as conseqüências do desvio.", in RT- 771/133.
5. Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil. 17. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 10. V. 2.
6. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 29. ed. São
Paulo: Saraiva: 1997, p. 08. V. 4.
7. GOMES, Orlando. Obrigações. 12.ed. (Atual. Humberto Theodoro Junior).
Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 9.
8. Cf. Orlando Gomes, Obrigações, p. 11.
9. MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Geral. T. V. 4.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 451.
10. Cf. ob. cit., p. 35.
11. CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Trad. Antônio Carlos
Ferreira). São Paulo: LEJUS, 1999. 2a impressão: 2000, p. 268.
12. VARELA, Antunes. Direito das obrigações: conceito, estrutura e função
da relação obrigacional, fontes das obrigações, modalidades das obrigações.
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 101.
13. Idem, Ibidem, pp. 101-102.
14. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas:
Bookseller, 1999, p. 61.
15. Cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, T. V., p. 428.
16. Cf. Orlando Gomes, Obrigações, p. 16.
17. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., T. V, p. 425.
18. Idem, ibidem.
19. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas:
Bookseller, 1999, p. 65
20. Cf. ob. cit., p. 55.
21. BEVILAQUA, Clóvis. Direito das obrigações. 4. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1936, p. 67.
22. Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não
praticar.
Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o
credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa,
ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar
desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do
ressarcimento devido.
23. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de direito civil. vol. 4, p. 49
24. Cf. ob. cit., p. 67.
25. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências.
São Paulo: Saraiva, 1980, p. 133.
26. FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das
obrigações. (Atualiz. por José de Aguiar Dias). Rio de Janeiro: Forense,
1958, pp. 34 e 137.
27. Cf. Pontes de Miranda, ob. cit., Tomo V, p. 441.
28. Cf. ob. cit., p. 40.
29. LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil. Obrigações em
geral. 5. ed. (revisada e atualizada por José Serpa Santa Maria). Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1989, p. 59. V. II.
30. Para exemplificar, imaginamos uma situação em que se estabeleceu
servidão de passagem, obrigando-se o proprietário do imóvel a permitir o
acesso, através de sua propriedade, ao imóvel encravado e abstendo-se,
ainda, de praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar esse
acesso e que depois, por força da construção de usina hidrelétrica, venham
ambas as propriedades a desaparecer sob as águas quando da ativação de
barragem para formação do lago respectivo.
31. FULGÊNCIO, Tito. Do direito das obrigações. Das modalidades das
obrigações – Arts. 863-927. (Atual. por José de Aguiar Dias). Rio de
Janeiro: Forense, 1958, p. 34.
32. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de obligaciones. (Traducción española de
Blas Perez Gonzalez y Jose Alguer). Tercera edición. Barcelona: BOSH, Casa
Editorial. Volumen segundo, segunda parte. 1966, p. 1168.
33. Cf. ob. cit., p. 138.
34. Idem, ibidem.
35. Cf. ob. cit., p. 33.
36. Cf. ob, cit., p. 33-34.
37. INFANTE, Carlos Melon. Código civil alemán (BGB). Barcelona: BOSCH,
Casa Editorial. 1955.
38. WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. Obrigações e
contratos. 7. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1987, p. 34.
39. BEVILÁQUA, Clóvis. Ob. cit., p. 67-68.
40. Cf. ob. cit., p. 139.
41. NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações.Rio de Janeiro: Forense, 1959, p.
317. V. I.
42. Cf. ob. cit., p. 39-40.
43. "Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de
caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles
responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957".
44. LOPES, Miguel de Serpa. Curso de direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1989, p. 60.
45. Art. 961. Nas obrigações negativas, o devedor fica constituído em mora,
desde o dia em que executar o ato de que se devia abster.
46. Cf. ob. cit., p. 133-134.
47. Cf. ob. cit., p. 76-77.
48. VARELA, Antunes. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 1978,
v. 2, p. 110.
49. Art. 461, § 4o. O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na
sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor,
se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável
para o cumprimento do preceito.
50. Cf. ob. cit., p. 52.
51. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo:
RT, 1997, p. 238. V.2.
52. Quanto à necessidade de imposição da pena para dar força cogente ao
comando judicial, vejamos o magistério de LUIZ GUILHERME MARINONI: "A
tutela das obrigações de fazer e não fazer, almejada pelo novo artigo 461
do Código de Processo Civil, depende de provimento e de meios executórios
adequados, podendo exigir, ainda, conforme o caso, a tutela antecipatória,
isto é, uma tutela satisfativa fundada em cognição sumária. O autor pode
pedir, por exemplo, que o réu deixe de usar uma determinada marca
comercial. Ele pede, portanto, que o juiz mande o réu deixar de usar a
marca. Não seria suficiente ao autor a condenação, pois o juiz, quando
condena, não obriga, mas apenas exorta. O réu condenado não fica obrigado
perante o juiz, ao contrário do que ocorre na hipótese de ordem, quando o
réu, em caso de descumprimento, pode ser pressionado, através da multa, ao
adimplemento. Apenas o réu que descumpre a ordem comete insubordinação à
autoridade estatal; o réu que não cumpre a sentença condenatória continua
apenas civilmente obrigado. Isso quer dizer que o emprego da multa depende
do uso do provimento adequado (o mandamental) e que o provimento adequado
está subordinado às necessidades do direito material". (Novas linhas
do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 125).
53. Cf. Arruda Alvim, ob. cit., p. 238.
54 Cf. ob. cit., p. 59.
55. RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Campinas:
Bookseller, 1999, pp. 65-66.
56. Pelo sentido da assertiva, quer nos parecer que o autor quis dizer
"acervo" e não "acerco".
57. Cf. ob. cit., p. 238.
58. VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. V. 2. Coimbra:
Almedina, 1997, p. 80. 2 V.
59. Cf. Antunes Varela, Das obrigações em geral, pp. 126-127.
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